01
“养老保险损失”概念之界定
基本养老保险是按国家统一政策规定所强制实施的，在劳动者达到法定退休年龄后，根据他们对社会所作的贡献和所具备的享受养老保险资格或退休条件，以保证广大退休人员基本生活需要为目标的一种养老保险制度。领取养老金的条件主要有二：一是达到法定退休年龄；二是累积缴纳养老保险费满十五年。基本养老金根据劳动者个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、劳动者个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定。因此，若用人单位未依法为劳动者缴纳在职期间的社会保险费（主要指基本养老保险），将会导致劳动者退休之后无法领取养老金，从而劳动者与用人单位关于养老金损失发生纠纷的问题。
02
“养老保险损失”法律之规定
2020年12月25日，最高人民法院审判委员会第1825次会议通过《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》，其中第一条规定：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷；（四）劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续发生的纠纷；（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；（六）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷；（七）劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷；（八）劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷；（九）因企业自主进行改制发生的纠纷。根据最高人民法院的上述司法解释内容可以明确，养老保险损失属于劳动争议纠纷案件，属于人民法院的受案范围。但可以发现上述规定仅规定养老保险损失属于劳动争议案件，对于养老保险损失的数额如何计算，法律及司法解释目前并未作出统一的计算标准。本文根据人民法院已有裁判案例，以笔者执业所在地（西安市辖区）的现有的裁判方式及标准在本文第四部分予以展示。劳动者依据上述规定向用人单位索要养老保险损失应满足以下三个条件：（1）单位未办理养老保险；主要是指用人单位自始至终未给劳动者“开户”，若用人单位为劳动者已开立社会保险的账户，仅是未按期缴纳或者未足额缴纳，就不属于该条的受理范围。（2）社保经办机构已经不能补办；该条件属于目前此类案件会导致败诉结果的主要原因，因社保经办机构补办社会保险需要劳动者提供劳动仲裁委的裁决书或者人民法院的民事判决书，但在劳动者达到法定退休年龄后去申请劳动仲裁，可能会因超过法定退休年龄而不予受理，劳动者不服该决定书后向人民法院提起诉讼，人民法院认为补缴社会保险不属于人民法院的受案范围，所以对劳动者的该诉讼请求不进行处理，故劳动者无法向社会保险机构提供用人单位应当补缴社会保险的法律文书，社会保险经办机构无法为劳动者出具不能补办的证明，因而导致该类案件败诉。律师建议：此类案件务必注意该问题的取证，否则很容易败诉。如：社保经办机构的回函或者回执、沟通过程中的录音录像等。（3）因为不能补办导致无法享受养老待遇。享受养老保险待遇需要劳动者已经达到法定退休年龄，只有达到法定退休年龄，才会面临应当开始享受养老保险待遇和实际无法享受的矛盾，进而产生养老保险待遇损失。实务中常见的不符合该条件的情形主要是，劳动者没有达到法定退休年龄，从用人单位离职时主张单位未缴社保的养老金损失。因此时未到退休年龄，不符合享受养老金的条件，也就不存在养老金损失的问题，劳动者的该诉请自然也无法得到支持。03“养老保险损失”仲裁时效之起算
（1）根据第二点意见，此类纠纷属于劳动争议纠纷案件。既然劳动者申请用人单位赔偿养老金损失属于劳动争议，那么应当依法适用劳动仲裁前置的程序规定。若未经仲裁程序而直接向人民法院起诉，法院就不会进行实体处理。如在西安市临潼区（2020）陕01民终483号案件中，一审法院判决支持按照当地最低工资标准的75%按月支付养老保险待遇损失至死亡，但二审法院经调查发现，劳动者该项诉求未经过仲裁前置程序，遂以一审不应进行实体处理为由，撤销一审判决，驳回起诉。根据司法解释以及上述判例可以充分说明，劳动者主张养老保险待遇损失属于劳动争议案件，应当适用仲裁前置程序，也应当受到仲裁时效的限制。（2）根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”但是，由于养老保险待遇的申领受到劳动者的社保缴费年限、退休年龄、劳动者的寿命等多重因素的影响，从而导致劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院对于时效起算点的观点不一。经笔者查阅大量司法案例，司法实践中的观点主要可以分为以下两种：第一种观点：仲裁时效应从劳动者达到法定退休年龄之日起算。笔者意见：笔者认为该观点存在不合理之处，因是推定劳动者在达到法定退休年龄时就知道其应当享有养老保险待遇，故仲裁时效严格按照从达到法定退休年龄之日（开始享受养老保险待遇之日）开始计算。第二种观点：仲裁时效一般应从劳动者达到法定退休年龄之日起算；若劳动者在达到法定退休年龄之后继续在用人单位工作的，则从双方解除或者终止劳动合同之日起算。笔者意见：笔者更同意第二种观点，理由如下：虽然劳动者达到法定退休年龄是劳动关系终止的法定条件，但并不代表双方之间并非劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故对于达到法定退休年龄的劳动者并不必然是支付养老保险待遇在时间上的起算点。实践中，大量的劳动者由于各种原因未能在达到法定退休年龄之后的第一时间申领养老保险待遇，而是选择在用人单位继续工作以获得报酬，此时劳动者一方面不会主动起诉用人单位，另一方面也难以准确获知其是否具备养老金的申领条件。因此，养老保险待遇损失的仲裁请求的仲裁时效自解除或者终止劳动合同之日起算是更符合实际情况的，也更具有合理性。
04
“养老保险损失”数额之计算方式
支付标准：（1）按照同期西安市一类工资区全日制最低工资的70%按月支付直至死亡时止。案件名称：西安邮电大学与王百性劳动争议二审民事判决书（案号：(2021)陕01民终107号）裁判观点：本院认为，王百性曾申请劳动仲裁，要求西安邮电大学为其补缴2000年1月至2018年4月期间的社会保险，陕西省劳动人事争议仲裁委员会作出的陕劳人仲案字[2018]71-2号裁决书生效后，西安邮电大学至今未履行裁决结果。王百性在西安邮电大学工作已超过十五年，西安邮电大学未为王百性缴纳养老保险，致王百性达到退休年龄后无法享受养老待遇，一审法院判决西安邮电大学赔偿王百性养老保险待遇损失并无不当。但王百性一审的诉讼请求为判令西安邮电大学按照同期西安市一类工资区全日制最低工资的70%支付其养老保险损失，而一审判决按照同期西安市退休人员月平均养老金的70%计算上述损失明显不当，经向王百性释明，王百性愿意依照其一审诉讼请求进行判决，本院依法予以确认。故西安邮电大学应按照同期西安市一类工资区全日制最低工资的70%按月支付王百性自2018年5月起至王百性死亡时止的养老保险损失。（2）按照陕西省最低月基本养老金标准计算至去世为止。案件名称：渭南市中心医院与刘艳劳动争议纠纷一案（案号：(2022)陕05民终2233号）裁判观点：本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。本案中，中心医院在刘艳在职期间未为其缴纳社会保险，刘艳申请仲裁后，仲裁裁决中心医院为刘艳补缴2001年11月至2019年6月劳动关系存续期间的社会保险。由于刘艳已超过法定退休年龄，从目前现实情况来看，社会保险经办机构已经无法为其办理补缴社保手续，因此刘艳有权就其社会保险待遇损失提起诉讼，且该请求与刘艳在法定期限内已起诉的劳动仲裁裁决项存在密切联系，具有不可分性，应当对该诉请予以审理。关于刘艳请求中心医院赔偿其养老保险待遇损失。该损失的计算标准，刘艳主张按照2021年度陕西省二类地区月最低工资标准进行计算缺乏相关依据，不应采纳。原审根据本案的实际情况，参照渭南市临渭区最低月基本养老金标准1035元/月进行计算，并随陕西省、渭南市相关政策进行调整。该损失应自双方劳动关系解除后即2021年1月开始计算至原告身故时止，较为妥当。（3）按照同期退休人员月平均养老金计算，由被告自原告离职后按月支付，至原告去世时止。案件名称：西北大学、郝浩娥劳动争议纠纷一案（案号：(2021)陕0103民初10556号）裁判观点：本院认为，劳动者自入职用人单位之日起，双方开始建立劳动关系，离职后双方劳动关系解除。本案中原告主张其于2001年2月入职被告处，被告对此予以确认，并主张原告以在2021年4月15日离职，并支付了原告在职期间的工资，原告对此认可。故本院依法确认双方劳动关系关系自2001年2月至2021年4月15日期间存在劳动关系。关于养老保险损失问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，郝浩娥与西北大学在2001年2月至2021年4月15日期间存在劳动关系，原告在职期间，被告确未给原告办理和缴纳各项社会保险。现原告已离岗且超过法定退休年龄，客观上造成了社会保险经办机构不能补办，原告无法享受社会保险待遇的结果。因此，原告要求被告赔偿由此引起的损失，于法有据，本院应予支持。就赔偿标准问题，原告主张按照每月3292元赔付，被告主张不应支付该损失。本案涉及的该赔偿标准因受劳动者工作年限、退休时间、工资水平、政策变化等因素影响，难以精确界定。本院结合双方主张及原告工作的实际情况综合考量，酌定按照同期西安市退休人员月平均养老金计算，由被告自原告离职后按月支付，至原告去世时止。（4）以城镇非私营企业在岗职工年平均工资作为缴费基数，按照工作年限及缴费比例的20%计算损失。案件名称：原告马志建与被告西安外贸职工大学劳动争议纠纷一案（案号：(2017)陕0111民初3227号）裁判观点：本院认为，原、被告之间在2017年4月30日之前存在劳动关系，原告按月从被告处领取工资，原告要求被告支付2011年5月-2017年5月期间的养老保险待遇损失赔偿金没有依据支持，本院不予支持。对原告要求被告自2017年6月开始根据西安市退休职工社会平均养老标准按月支付原告养老保险待遇损失赔偿金至原告死亡的诉讼请求。法律规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳社会基本养老保险费。基本养老保险实行社会统筹和个人账户相结合。用人单位为职工缴纳的基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金，职工缴纳的基本养老保险费，记入个人账户。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老保险金。基本养老金由基础养老金和个人账户养老金两部分组成，基础养老金月标准为所在的市（地区）上年度职工月平均工资的百分之二十，个人帐户养老金月标准为个人帐户储存额除以一百二十。本案中，原告在被告处上班已经29年10个月，因被告未为原告缴纳城镇职工养老保险费存在过错，造成原告不能享受城镇职工退休待遇，由此，被告给原告造成了损失，但因原告个人也未缴纳养老保险费中应由个人承担的部分，故原告的损失只包括其应享受的基础养老金部分，被告应自2017年6月起按西安市上年度职工月平均工资的百分之二十按月向原告发放未缴纳社会保险费给原告造成的损失。（5）按照同期西安市退休职工社会平均养老金标准的60%，按月支付社会保险待遇损失，至去世时止。案件名称：王明亮与西安交通大学劳动争议纠纷一案（案号：(2020)陕0103民初9001号）裁判观点：关于被告是否应当向原告支付原告无法享受社会保险待遇的赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，原、被告之间劳动关系存续期间为2000年10月至2020年3月。原告在职长达近20年的期间，被告的确未给原告办理和缴纳各项社会保险。现原告已离岗且超过法定退休年龄，客观上造成了社会保险经办机构不能补办，原告无法享受社会保险待遇的结果。因此，原告要求被告赔偿由此引起的损失，于法有据，本院应予支持。就赔偿标准一节，本案涉及的该赔偿标准因受劳动者工作年限、退休时间、工资水平、政策变化等因素影响，难以精确界定。本院结合双方主张及原告工作的实际情况综合考量，酌定按照同期西安市退休人员月平均养老金的60%计算，由被告自原告离职后按月支付，至原告去世时止。除此之外，仍存在大量不予支持劳动者该类损失的判决书，不支持的主要理由如下：1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。因南方公司自2007年至2021年2月为马秋红购买了养老保险，马秋红也未提供证据证明南方公司不能为马秋红补缴2000年至2007年的养老保险费并导致其到退休年龄后不能享受社会保险待遇，另马秋红要求南方公司支付相应损失的上诉请求超出一审的诉讼请求，故本院对该上诉请求不予支持。（案号：(2022)陕09民终1289号）2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释[2020]26号第一条第（五）项，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷人民法院应当受理。本案中，被告天道勤公司为原告办理了社会保险手续，且原告刘琴未能提供社会保险经办机构出具的相关证明材料，其社会保险手续能否补办处于不明确状态，故原告主张二被告赔偿未给其缴纳养老保险造成的损失，无事实及法律依据，本院依法不予支持。（案号：(2022)陕0102民初8258号）笔者认为上述案件败诉的主要原因并非是劳动者不愿举证而是属于劳动者根本无法举证所导致的。劳动者申请仲裁之后因达到法定退休年龄不予受理，后向人民法院提起诉讼要求用人单位补缴社会保险，但人民法院认为该请求不属于人民法院的受案范围。如此反复，只能是劳动者承担举证不能的法律后果，但对于劳动者而言极其不公平，也无法维护劳动者的合法权益。
